qui tacet, consentire videtur.
Realidad jurídica versus difusión social1
Gema TOMÁS
(Université de Deusto)
Sumario: 1.El silencio como declaración de voluntad.- 2. El
principio qui tacet, consentire videtur: su origen como norma.-
2.1. El aforismo como norma legal en el Derecho canónico.- 2.2.
Fuentes de inspiración canónica.- 2.3. Precedentes jurídicoromanos
- 2. 4. Recepción por los canonistas a través de la glosa.-
3. Su incorporación al Corpus Iuris Canonici e influencia
posterior.- 4. Vigencia socio-jurídica del aforismo
1. El silencio como declaración de voluntad
El valor del silencio como declaración de voluntad es un tema
clásico en la doctrina del contrato. La esencia de éste, como es
sabido, es la voluntad. Una voluntad que debe declararse de forma
expresa o tácita. Y en torno a esta cuestión se plantea el papel que
puede jugar el silencio, no sólo en el ámbito del Derecho Civil, sino
también en otras áreas, como el Derecho Penal, el Derecho Procesal
o el Derecho Administrativo. La norma, que siempre busca dotar
1 Este artículo corresponde a la comunicación presentada en francés bajo el título
“Sources juridiques du principe: qui tacet, consentire videtur. Réalité juridique
versus diffusion sociale”, con ocasión de la 57ème Session de la Société Fernand
de Visscher pour l´Histoire des Droits de l´Antiquité. Université d´Auvergne
(Clermont-Ferrand), 16-20 septiembre 2003, cuyo tema versaba sobre: “Les
sources juridiques dans le monde antique: leur contribution à la connaissance de
l´Etat et de la société”.
384 GEMA TOMÁS
de seguridad a las relaciones jurídicas, se enfrenta al silencio como
un fenómeno que desconcierta por lo que hay en él de ausencia y
de incertidumbre. No es extraño, por lo tanto, el interés del
ordenamiento en dotarle de regulación.
El Derecho civil de contratos, a diferencia de otros sectores del
ordenamiento, como el Derecho administrativo, no se ha enfrentado
al silencio con normas jurídicas, sino más bien con principios
que se han ido configurando a lo largo del tiempo. Quizás el
motivo sea que en este campo es importante el riguroso respeto a la
voluntad individual y al derecho de regular los propios intereses
patrimoniales y personales, incluso cuando esa voluntad se esconde
en el silencio. En torno a esta idea, forma parte de nuestra cultura
jurídica una de las reglas más conocidas: qui tacet, consentire
videtur. A ella se acude con frecuencia en la vida cotidiana, como
una “frase feliz”, lapidaria, que late en nuestro pensamiento y que
es utilizada incluso por legos en Derecho para atribuir al silencio
ajeno ciertas obligaciones o efectos jurídicos. Sin embargo, su
formulación tan genérica no responde a la verdad, y por ello es
restringida y matizada por los Tribunales.2
Un principio tan asentado en nuestra cultura jurídica, tan
difundido socialmente, pero a la vez tan inexacto, despierta el
interés por volver a las fuentes jurídicas sobre las cuales se forjó su
aparición3.
2. El principio qui tacet, consentire videtur: su origen como
norma
Este aforismo se enuncia oficialmente por primera vez en el
derecho canónico. El Papa Bonifacio VIII mandó añadir a los cinco
Libros de las Decretales4, un nuevo libro (Liber Sextus), integrado
por sus propias Decretales (251) y algunos textos de Papas ante-
2 La jurisprudencia moderna restringe esta regla en el sentido: qui tacet, ubi loqui
potuit et debuit, consentire videtur.
3 Sobre este tema véase el reciente trabajo monográfico de SCHWARTZE St.T., Qui
tacet, consentire videtur-eine Rechtsregel im Kommentar. Vorläufer in kanonistischen
Brocardasammlungen und zeitgenössische Kommentierung, Ferdinand
Schöningh, Paderborn-München-Wien-Zürich, 2003.
4 Las Decretales de Gregorio IX (a.1234) contienen reglas jurídicas en el Título
XLI (De regulis) del Libro V.
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Revue Internationale des droits de l’Antiquité L (2003)
riores (108)5. Al final del mismo, se incluye un título (título XII)
bajo el nombre De regulis iuris, en el que a imitación del Digesto
de Justiniano se insertan reglas jurídicas6.
Entre ellas, se encuentra la regla 43: qui tacet, consentire
videtur, desconocida como tal en el derecho romano; y la regla 44,
contradictoria con la precedente, y que reza así: is, qui tacet, non
fatetur, sed nec utique negare videtur7. Esta última reproduce Dig.
50, 17, 142 (Paul, ad ed. 56): Qui tacet, non utique fatetur; sed
tamen verum est, eum non negare, si bien varía algo su
formulación, de forma que resulta más clara en el Sexto que en el
Digesto.
Estamos en presencia de dos normas de interpretación
contradictorias entre sí. En la primera, callar implica una
5 El Papa Bonifacio VIII nació en Anagni ca. 1220-35 y murió en Roma el 11 ó 12
de octubre de 1303. Puede destacarse, además de esta importante labor jurídica, el
decreto del primero de los jubileos ordinarios (1300) y en el orden científico, la
fundación de la Universidad de Roma. Otros datos biográficos pueden verse en
PRIETO PRIETO A. (Gran enciclopedia Rialp, 1991).
6 En Dig. 50, 17 se nos ofrece una variada antología de las reglas jurídicas
formuladas por los juristas romanos. No se encuentran sólo en este título, sino
dispersas en la jurisprudencia romana y en las leges. Sobre el significado de regula
para los juristas romanos y su evolución histórica, puede verse: SCHULZ F.,
Principles of roman Law, Oxford, 1956; RICCOBONO S., “Regulae iuris”,
Novissimo Digesto italiano, XV, 1957, pp.360-361. Los juristas romanos
comenzaron desde época antigua a formular algunas regulae iuris. Véase la
evolución al respecto en STEIN P., Regulae iuris. From juristic rules to legal maxims,
Edinburgh, 1966 e Idem, El derecho romano en la historia de Europa, trad.
J.P. Fusi, Madrid, 2001. Existen numerosas obras recopilatorias de reglas,
aforismos y principios. Puede citarse la de LIEBS D., Lateinische Rechtsregeln und
Rechtssprichwörter, 5ª ed., München, 1991; MAYRAND A., Dictionnaire de
maximes et locutions latines utilisées en droit, 3ª ed., Cowandsville, 1994 y en
español: MANS PUIGARNAU J.M., Los principios generales del Derecho.
Repertorio de reglas, máximas y aforismos jurídicos, Barcelona, 1947; VICÉN
ANTOLÍN C., Expresiones y términos jurídicos latinos, Barcelona, 1994 e Idem,
Diccionario de expresiones y términos jurídico-latinos, Barcelona, 2002;
NICOLIELLO N., Diccionario del latín jurídico, Barcelona, 1999; GERNAERT
WILLMAR L.R.R., Diccionario de aforismos y locuciones latinas de uso forense,
Buenos Aires, s.d.; LÓPEZ DE HARO C., Diccionario de reglas, aforismos y
máximas de Derecho, Madrid, 1975 (5 ª ed. 1982); DOMINGO R. (dir.), Textos de
Derecho romano, Pamplona, 2002, por GÓMEZ CARBAJO DE VIEDMA F. (pp. 299-
352, acerca de Regulae iuris) e Idem, Principios de Derecho Global, Pamplona,
2003.
7 Liber Sextus Decretalium, Lib. V, tit. XII (Corpus Iuris Canonici, ed.2, pars II
(Decretalium Collectiones), inst. Friedberg, Leipzig, 1881, p.1123.
386 GEMA TOMÁS
declaración positiva de consentimiento. En la segunda, la
taciturnitas8 tiene un valor neutro y será la ley o el intérprete quien
establezca una significación, afirmativa o negativa. Pero ambas,
contenidas en el Corpus Iuris Canonici, adquirieron en su
momento valor oficial. Se convirtieron en reglas jurídicas que el
legislador canónico incorporó a su ordenamiento para que sirvieran
de guía al intérprete de los cánones y de las Decretales. Así
mismo ejercieron una gran influencia sobre la doctrina y la
práctica canónica, y en consecuencia, sobre el Derecho común.
La regla 44 no se cuestionó, tanto por su ascendencia directa del
Digesto de Justiniano, como porque atribuía un valor neutro al
silencio, relacionada con la posición del reo en el proceso; pero no
ocurrió lo mismo con la nueva regla 43: qui tacet consentire videtur.
Esta última era desconocida en el Derecho romano y despertó
una fuerte controversia ante la cuestión de por qué se formuló y se
incluyó en el Derecho canónico. Se preguntó si ello respondía a
alguna exigencia especial propia de ese Derecho9, y en definitiva,
cuáles pudieron ser sus antecedentes.
2.1. El aforismo como norma legal en el Derecho canónico
La autoría de las mismas se atribuye a Dino da Mugello, que no
era un canonista, sino un jurista profesor de Bolonia y de Nápoles,
a quien el Papa Bonifacio VIII invitó a tomar parte en esa tarea
hacia el año 1296. En 1297 fue a Roma a tal fin, y el Sexto libro
de las Decretales fue publicado en febrero de 129810. Según
8 La palabra taciturnitas es la que mejor expresa la idea de silencio como
declaración de la voluntad (Vocabularium iurisprudentiae romanum, t. V, pp. 937-
938; Oxford Latin Dictionnary, Oxford, 1968, pp.1899-1900). Aunque en las
fuentes aparecen diversas expresiones, sobre todo: perseverantia voluntatis,
tacere, non contradicere, non dissentire, non recusare, non repugnare, pati,
scientia et patientia... es la palabra taciturnitas la que mejor viene a significar esta
idea. Esto es, un “callar” del que resulta una voluntad efectiva, si bien manifestada
a través de un comportamiento pasivo. La palabra silentium apenas aparece en los
textos legales. No se debe en ningún caso confundir con voluntad tácita, que los
romanos designaban con la expresión consentire re.
9 Destacan los estudios de MAGNI C., “Il silenzio nel diritto canonico”, Rivista di
diritto privato (1934) I, pp. 50-90; AYALA F.J. DE, “Silencio y manifestación de
voluntad en derecho canónico”, Ius Canonicum, I (1961) pp. 27-84; BETTETINI A.,
Il silenzio amministrativo nel diritto canonico, Milano, 1999.
10 SAVINGY F.K. VON, Storia del diritto romano nel Medioevo, trad. it. E. Bollati,
vol. II, Roma, 1972, pp.459-461 y 465.
QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR 387
Revue Internationale des droits de l’Antiquité L (2003)
Savigny, por los testimonios existentes, este jurista ignoraba
completamente el Derecho canónico y puede que sólo tuviese el
encargo de releer el Sexto y de hacerlo consonar con el Derecho
romano. También pudiera ser que ni siquiera hubiese participado
en ese libro, sino que le hubiesen encargado únicamente hacer un
apéndice para dar a toda la obra mayor autoridad y hacerla más
accesible a los juristas11. Ello explicaría la composición del título
XII (De regulis iuris) compuesto casi en su totalidad de reglas
extraídas del Derecho romano12, lo que está en consonancia con el
perfil del autor y con la breve participación que tuvo en aquel
trabajo13. Veamos cuáles pudieron ser sus fuentes.
2.2. Fuentes de inspiración canónica
De un lado, según los estudios realizados por los canonistas, parece
que en el Derecho de la Iglesia existía un campo abonado para
este principio. Se trataba de ciertas situaciones en las que el ordenamiento
canónico anterior al siglo XIII atribuía al silencio valor
de consentimiento14. Es decir, venía haciéndose aplicación del principio
qui tacet, consentire videtur, aunque no estuviera aún formulado
como tal. Estos casos no se referían a cuestiones contractuales,
sino a relaciones en las que la Iglesia no exigía una voluntad expre-
11 Ésta parece ser la opinión de STEIN, [n.6] p. 150, que subraya su rol de
colaborador, no el de autor de este título. Ver los datos biográficos en FALLETTI L.,
Dictionnaire de droit canonique, t. IV, Paris, 1949, pp.1250-1258.
12 Afirma STEIN, [n.6] p.149, que la mayor parte de las 88 regulae del Sexto tienen
su contrapartida en el correspondiente título del Digesto, acerca de un quinto
fueron transferidas literal o casi literalmente.
13 Y también, como añade SAVIGNY [n.10] p.465, con el hecho de que Dino
escribiese después un comentario a este título por orden del Papa que fue la primera
obra de este tipo. Se trata del Commentarius in regulas iuris pontificii, (Lugduni,
1548). Es difícil de saber si escribió este texto por encargo del Papa. Tras la
publicación de ese libro-comentario, regresó a Bolonia y murió al poco tiempo.
Según STEIN, [n.6] p. 151-152, es realmente la última obra relevante de los
glosadores sobre regulae. Actuó como una especie de codificación de la teoría de
las reglas jurídicas para los comentadores de los siglos XIV y XV (pp.153-179).
14 Así opina MAGNI, [n.9] p. 50, quien ha estudiado en profundidad el origen del
brocardo qui tacet, consentire videtur. Considera que no hay una clara visión del
derecho canónico y de la doctrina canónica en la formación y aplicación del
famoso brocardo. La moderna doctrina sobre el silencio suele limitarse a la cita de
las dos conocidas reglas incluidas en el Corpus Iuris Canonici, siendo la doctrina y
jurisprudencia medieval en general, y canónica en particular, poco conocida.
388 GEMA TOMÁS
sa, sino que por interés público, el de la Iglesia, se conformaba con
una actitud silenciosa. Nos referimos a las siguientes situaciones.
El caso típico y originario de Derecho canónico, es el del esclavo
que deseaba recibir ordenación sacramental o hacer profesión
de votos religiosos. Para tal fin, debía ser un hombre libre, y por
tanto la legislación estatal y la de la iglesia exigían el consentimiento
del dueño. Pues bien, en interés de la Iglesia se atenuó en lo
posible el valor de las formas de manumisión y por ello se redujo
el consentimiento del dueño a un simple non contradicere.
Así en el Decreto de Graciano (Bologna, 1140), la Dist. 54 c.215:
Nulli de seruili condicione ad sacros ordines promoueantur, nisi
prius a dominis propriis legitimam libertatem consequantur, cuius
libertatis charta ante ordinationem in ambone publice legatur, et,
si nullus contradixerit rite consecrabuntur. Y también en Dist. 54,
c. 20: Si servus, sciente et non contradicente domino, in clero fuerit
ordinatus, ex hoc ipso liber et ingenuus erit. Sed ignorante domino,
licet, ei intra spatium unius anni et seruilem fortunam probare,
et seruum suum accipere. Verum est, si legitimo probatus
experimento monachus efficiatur, euadit iugum seruitutis [...]16.
Similar es el caso de la hija que ingresa en religión. Basta que
los padres consientan con su silencio. Así puede verse en la misma
obra: Causa XX, quaestio II, c.2: Usque ad annos XII paternae
voluntatis puella subiaceat arbitrio: Puella, si ante XII aetatis annos
sponte sua sacrum sibi assumpserit, possunt statim parentes
eius vel tutores id factum irritum facere, si voluerint. At si annum et
diem dissimulando consenserint, ulterius nec ipsi, nec ipsa mutare
poterunt[...]17.
Lo mismo acontecía con el necesario consentimiento entre marido
y mujer con ocasión de la profesión religiosa18, en consonancia
con el interés eclesiástico. Fuera de este interés por facilitar la
entrada en órdenes religiosas, se pueden citar otros dos ámbitos en
los que el ordenamiento canónico se conformó con una actitud
silenciosa19: el derecho matrimonial canónico, el cual estableció la
15 Corpus Iuris Canonici, pars I, ed. Friedberg, Leipzig, 1879, p.207.
16 Ibid., p. 214.
17 Ibid., p. 847.
18MAGNI, [n.9] p. 58.
19 Trata AYALA, [n.9] p. 31-34, del terreno ético religioso. En éste, cuando la fe era
discutida, existía obligación de responder a ciertas preguntas, y el Decreto de
QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR 389
Revue Internationale des droits de l’Antiquité L (2003)
validez de ciertos esponsales (desponsatio), en los que no era indispensable
el consenso expreso de los hijos, sino que era suficiente la
patientia o ratificación de los mismos y de otra parte, las deliberaciones
electorales canónicas20.
Como puede verse, el silencio apareció en el ordenamiento
canónico de forma incidental y casuística, esto es, como solución
práctica para situaciones jurídicas determinadas, que no se refieren
al ámbito contractual, al de las obligaciones. El legislador canónico
no se pregunta en estos casos por el contenido real de la voluntad
de quien calla, sino que atribuye al silencio unos efectos en
atención a un interés superior eclesiástico. En ellas, el principio de
que el silencio valga como consenso viene determinado por un
proceso histórico de involución de un primitivo consentimiento
expreso, que a partir de un determinado momento se considera
suficiente con no contradecir de forma consciente. Algo que también
se había producido en el derecho romano21.
2.3. Precedentes jurídico-romanos
Varias fuentes romanas, al margen de la regla general contenida
en Dig. 50, 17, 142, aluden al silencio22. Puede observarse en ellas
Graciano insinúa el principio general de que quien tienen el deber de hablar, no
puede dejar de hacerlo sin incurrir en negligencia culpable. Como señala el autor,
no se trataba de equiparar silencio a manifestación de voluntad, sino de establecer
responsabilidades derivadas de una negligencia. Ver Dist. 40. c.2: e Iuris Canonici,
pars I, ed. Friedberg, Leipzig, 1879, p. 146 y Dist. 65. c.9: Corpus Iuris
Canonici, pars I, ed. Friedberg, Leipzig, 1879, p. 230. Como considera BETTETINI,
[n.9] p.46, esa negligencia es más moral que jurídica. Al margen dejamos la
materia sacramental (MAGNI, [n.9] pp.66-71), campo en el cual la Iglesia medieval
afirmó que el silencio en algunos casos valía como consentimiento, ya que para la
validez de ciertos vínculos sacramentales bastaba no sólo el non contradicere,
sino incluso una voluntad viciada (bautismo, confirmación...).
20 MAGNI, [n.9] pp.60-65. Apunta el autor la posible influencia del Derecho
germánico en relación a la gewere, a cierta mención que se hace en algunos Padres
de la Iglesia y sugiere (p.71) que fuera un proverbio difundido en Oriente. Ver
SCHWARTZE, [n. 3].
21 SCHWARTZE, [n.3] pp.184-190, tras detenido estudio de todos los pasajes en
cuestión llega a la conclusión de que entre los canonistas la regla era un principio
jurídico orientativo cuya aplicabilidad dependía del tipo jurídico de los supuestos
en los que se producía el silencio.
22 Destacan, entre otros, los siguientes trabajos realizados sobre el silencio en
Derecho romano: RANELLETTI, “Il silenzio nei negozi giudidici”, Rivista italiana
per le Scienze giuridiche, vol. XIII (1892) pp. 1 ss; SIMONCELLI V., “Il silencio nel
diritto civile (nota a proposito d´una teoria del prof. Ranelletti)”, Rendiconti del
390 GEMA TOMÁS
el tránsito del derecho formalista primitivo a un derecho inspirado
en la bona fides que se conforma en ocasiones con un silencio
consciente23. Del rito, que genera la obligación, mediante la manifestación
de ciertas palabras o gestos, entre los que puede formar
parte el silencio24, se pasó a un sistema en el que el pretor peregrino
flexibiliza las formas y revela el consentimiento latente hasta
convertirlo en núcleo esencial generador de obligaciones.
Junto a esta involución de un consenso antiguo que se aligera
con el tiempo, también las fuentes proporcionan ejemplos en los
que ocurrió lo contrario. Esto es, situaciones en las que se introdujo
R. Istituto Lombardo di Scienze e Lettere, vol. XXX, 1897, pp. 253-279;
BONFANTE P., Instituciones de Derecho romano, trad. 8ª ed. ital L. Bacci y A.
Larrosa, 5ª ed., Madrid, 1979: p.77 y sus estudios sobre el tema recopilados en
Scritti giuridici varii, III, Torino, 1921, que son los siguientes: “Il silenzio nella
conclusione dei contratti” (I Studio), Foro italiano, XXV, 1900 (comentario a la
sentencia de la Corte de casación de Firenze de 24 de julio de 1899) en Scritti,
op.cit., pp. 151-157; II Studio, Foro italiano, XXXI, 1906 (comentario a la
sentencia de la Corte de apelación de Torino de 10 de julio de 1906) en Scritti,
op.cit., pp. 150-173; III Studio, Rivista di diritto commerciale, 1907, I, en
Scritti, op.cit., pp. 174-203 y IV Studio: “I rapporti continuativi e il silenzo”,
Riviista di diritto commerciale, XIII (1915), pp. 677 ss. (comentario a la
sentencia de la Corte di cassazione di Torino de 28 noviembre de 1914), en Scritti,
op.cit., pp. 204-208; DONATUTI G., “Il silenzio come manifestazione di voluntà”,
Studi in onore di P. Bonfante, vol. IV, Milano, 1930, pp. 459-484; y GORETTI
M.S., “Il problema del silenzio nella esemplificazione ciceroniana del De officiis:
ipotesi circa la giuridicità come storia e come reale”, Studi in onore de Arnaldo
Biscardi, III (1982), pp. 75-99.
23 Véase BONFANTE, [n.22, Instituciones] p.77, y sus estudios antedichos en
Scritti giuridici; y GORETTI, [n.22] p.76, quien sostiene que Cicerón fue, quizás, el
primero en evidenciar el silencio desde la perspectiva ética y la útil (económica)
ya que el silencio interesa tanto al filósofo como al jurista. Y ejemplifica esta idea
con los casos que relata Cicerón en el libro tercero del De officiis, donde se plantea
los posibles conflictos entre lo útil y lo honesto. Cicerón en esta obra, renuncia a
hacer teoría y cita casos de experiencia forense, en los que advierte de la necesidad
de referirse a la cuestión de la evolución del ius civile. Se sabe que para las XII
Tablas el vendedor sólo asumía responsabilidad de aquello que había expresamente
declarado, pero después con el tiempo, el concepto de bona fides genera el
concepto de dolus malus. Más tarde, la reflexión filosófica a través del principio
ético de la bona fides abrió la vía a la aequitas hasta que estos conceptos éticos han
encontrado una afirmación concreta y económica del Derecho.
24 IGLESIAS J, Derecho romano, 11ª ed., 2ª reimp, Madrid, 1997, p. 156. Sobre la
declaración de voluntad en el derecho romano, puede verse WINDSCHEID B., Diritto
delle Pandette, trad. Fadda e Bensa, vol. I, Torino, 1930, pp. 214-217; PRINGSHEIM
F., “Animus in Roman Law”, Gesammelte Abhanlungen, I, Heilderberg, 1961;
D´ORS A., “Las declaraciones jurídicas en Derecho romano”, Anuario de Historia
del Derecho Español, 34 (1964), pp. 565-573.
QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR 391
Revue Internationale des droits de l’Antiquité L (2003)
la exigencia del consentimiento de ciertas personas, que en época
primitiva no se exigía, pero basta con su non contradicere, para
considerar jurídicamente que consiente.
Se refleja este doble proceso histórico en las relaciones
familiares:
1º.- En los esponsales y matrimonios de los hijos, se ve muy
claramente el doble papel que juega el silencio:
a) Por una parte, en la antigua sociedad patriarcal no se tiene en
cuenta la voluntad de los filia familias y es el pater quien otorga
esa voluntad. Posteriormente, se requiere el consentimiento de la
hija y la jurisprudencia comienza a introducirlo en esta forma moderada,
en la que basta el no disentir, el no contradecir, el tacere.
Así, la jurisprudencia dice que aunque conviene que la hija preste el
consentimiento en los esponsales, se entiende que consiente a los
mismos si no se opone a la voluntad del pater. He aquí un ejemplo
de la aparición de un consenso nuevo que no se exige que sea
expreso: Dig. 23, 1, 12pr (Ulp, libro singulari de Sponsalibus): Sed
quae patris voluntati non repugnat, consentire intelligitur.25.
b) De otra parte, hay una involución en cuanto al consenso del
pater familias a los matrimonios de los hijos, que fue esencialmente
expreso en un principio, pero que fue reducido por la
jurisprudencia romana a un mero asentimiento pasivo, ya que podía
ser manifestado mediante el silencio, es decir por no oponerse al
matrimonio:
Dig. 23, 1, 7, 1 (Paul, ad ed. 35)
In sponsalibus etiam consensus eorum exigendus est, quorum in
nuptiis desideratur; intelligi tamen semper filiae patrem consentire, nisi
evidenter dissentiat, Iulianus dixit.
25 Ulpiano añade que la facultad de disentir es permitida a la filia, si el padre le
propone una persona indigna o torpe (fragmento 11). En contra de esta
interpretación de BONFANTE, discrepa DONATUTI, [n.22] p. 468, opina que la
jurisprudencia romana no pudo realizar esa tendencia o evolución; cree por el
contrario que Ulpiano más bien estaría pensando en excluir el consentimiento de
la hija, tendencia que prevalece en el periodo romano-helénico.
392 GEMA TOMÁS
Dig. 49, 15, 12, 3 (Tryph, Disputationes 4)
Medio tempore filius, quem habuit in potestate captivus, uxorem ducere
postest, quamvis consentire nuptiis pater eius non posset, nam utique
nec dissentire [....] 26
2º.- También relacionado con el poder del pater, puede
mencionarse el caso del mutuo del filius familias. El
Senatusconsultum Macedonianum no se aplicaba si el pater
familias había consentido conscientemente. Su silencio vale como
consentimiento, en la medida en que ha callado, pudiendo
oponerse:
Dig. 14, 6, 12 (Paul, ad ed. 30)
Si tantum sciente patre creditum sit filio, dicendum est, cesare Senatusconsultum.
Sed si iusserit pater filio credi, deinde ignorante creditore
mutaverit voluntatem, locus Senatusconsulto non erit, quoniam initium
contractus spectandum est.
En idénticos términos:
Dig. 14, 6, 16 (Paul, Resp. 4)
Si filiusfamilias absente patre, quasi ex mandato eius pecuniam acceperit,
cavisset, et ad patrem literas emisit, ut eam pecuniam in provinciam
solveret, debet pater, si actum filii sui improbat, continuo testationem
interponere contrariae voluntatis.
3º.- Lo mismo respecto a la actio tributoria, en la que basta la
patientia:
Dig. 14, 4, 1, 3 (Ulp, ad. ed. 29)
Scientiam hic eam accipimus, quae habet et voluntatem; sed ut ego
puto, non voluntatem, sed patientiam, non enim velle debet dominus, sed
non nolle; si igitur scit, et non protestatur et contradicit, tenebitur actione
tributoria.
Estos pasajes, que no agotan todos los existentes sobre el
silencio, sí reflejan que el silencio no equivale en la jurisprudencia
26 BONFANTE, [n.22, I Studio] pp. 154 ss, enumera no sólo el caso de cautividad,
también el del furioso y ausente. Y añade a estos supuestos los relacionados con la
voluntad del adoptado en la adopción, y la del infans en la emancipación. Este
fenómeno en la época bizantina se hace más amplio. Podría también a su juicio
incluirse en la evolución el del pignus tácito. Ver sobre el tema BETTI E.,
“Declarazione voluntaria nella dogmatica bizantina”, Studio in memoria di E.
Albertario, vol. II, Milano, 1953, pp. 419-462.
QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR 393
Revue Internationale des droits de l’Antiquité L (2003)
romana, conceptualmente, a consentir, sino que es una forma anómala
de consenso. Esta es la opinión de la doctrina mayoritaria que
ha calificado estas fuentes de ius singulare. Ius singulare, producto
de corrientes y contracorrientes históricas, de incompletas evoluciones
del querer, en las cuales el Derecho romano por un proceso
histórico se conforma con un consenso pasivo, negativo, que no
exige una manifestación expresa de la voluntad. En ningún caso
estas situaciones permiten construir mediante la analogía un principio
general a favor de que el silencio hubiera podido valer en Roma
como consenso. Son excepciones a una regla general en la que
el silencio no vale como manifestación de voluntad27. Por lo demás,
el contrato se basa en el consenso y éste requiere una manifestación
positiva, sin perjuicio de que el silencio en una época determinada
y por razones concretas adquiera un significado positivo y pueda,
en ese sentido, generar obligaciones28.
Por lo tanto, el silencio sólo tuvo eficacia en esos casos
determinados expresa y positivamente por la ley , en los que bien
por la naturaleza de la relación o por razones de utilidad social, el
Derecho romano se conformó con una voluntad no perfecta, con
un asentimiento pasivo consciente. Es importante esa idea de que el
silencio sea consciente porque precisamente la scientia permite
calificar al silencio de responsable y atribuirle consecuencias
jurídicas.
27 BONFANTE, [n.22, I Studio] p.156, [n.22, III Studio] p. 182; a quien siguen
DONATUTI, [n.22] p.463 y GORETTI, [n.22] p.81. Para DONATUTI (pp. 464 ss.) el
silencio ciertamente no puede valer en general como manifestación de voluntad,
sino solamente de patientia. A pesar de que ha habido quien ha interpretado de
forma muy amplia las fuentes romanas, afirmando que se trata de la aplicación de
una regla general, no de excepciones, como ha hecho RANELETTI, “Il silenzio nei
negozi giudidici”, Rivista italiana per le Scienze giuridiche, vol. XIII (1892), pp.
1 ss., se trata de voces aisladas. La mayoría participa del camino marcado por
Savigny y por Bonfante; para este último la cuestión en las fuentes romanas queda
imprejuzgada (ver n.22, II Studio, p.166-167).
28 No se debe confundir la relación contractual en la que se exige la “manifestación
de voluntad”, consciente e intencional, con aquellas relaciones jurídicas, como
apunta BONFANTE, [n.22, III Studio] p.176 y en [n.22, IV Studio] p.206, en las que
se requiere que se basen en la voluntad reconocible y demostrable, si fuera
necesario, pero que no tiene por qué ser manifestada explícitamente (como en el
animus possidendi o del dereliquendi). Estos animi no se declaran, sin perjuicio de
que pudiera exigirse la demostración de su existencia. Sin embargo, la voluntad
contractual ha de manifestarse frente a la otra parte contractual.
394 GEMA TOMÁS
Como puede verse, existían ciertos mimbres en derecho romano,
pero insuficientes per se para deducir de ellos una regla tan
genérica y rotunda como qui tacet, consentire videtur. La
recepción de estas fuentes por la glosa medieval influyó en ello.
2.4. Recepción por los canonistas a través de la glosa
Como antes se ha dicho, el autor que incorporó al Liber Sextus
el principio qui tacet, Dino da Mugello, no era un canonista sino
un romanista. Los materiales canonísticos no debieron quizás tener
gran influencia en su pensamiento, dado que los desconocía29. Sus
fuentes debieron ser romanas. Y por ello sorprende la regla 43,
inexistente en Roma, pero que a la vista de lo dicho pudo fundarse
sobre textos romanos, sin perjuicio de que el terreno estuviera también
abonado por las ya citadas situaciones en las que el Derecho
canónico había dado relevancia al silencio30.
El estudio de la Glosa de Acursio en relación al silencio realizado
por Magni apunta a que el punto de partida era la idea general
que la taciturnitas no tenía valor de consenso cuando se trataba de
alicui obligando (salvo alguna excepción), es decir, que en general
una persona no se obliga con el mero silencio31. Sin embargo sí se
mencionaban varios pasajes romanos en los que bastaba la patien-
29 En el Sexto, sin embargo, se contienen manifestaciones concretas de silencio
en sentido positivo que estaban ya en el Decreto de Graciano. A juicio de AYALA,
[n.9] pp.38-39, la casuística está más elaborada en las Decretales, en las que hay
un abandono de los textos ético-religiosos; de otra parte, se trata el tema en la
regulación del proceso canónico, el de los esponsales de los hijos, que quedan
obligados, tanto si consienten expresamente, como si están presentes y no
contradicen. Son casos en los que la aproximación del silencio al consentimiento,
es un efecto de principios de orden superior como favor parentum o favor
religionis. De ahí que lo más importante sean las dos reglas 43 y 44 en la que se
enmarca esa casuística. A juicio de AYALA, [n.9] pp.38-39, la casuística está más
elaborada en las Decretales, en las que hay un abandono de los textos éticoreligiosos;
de otra parte, se trata el tema en la regulación del proceso canónico, el
de los esponsales de los hijos, que quedan obligados, tanto si consienten
expresamente, como si están presentes y no contradicen. Son casos en los que la
aproximación del silencio al consentimiento, es un efecto de principios de orden
superior como favor parentum o favor religionis. De ahí que lo más importante
sean las dos reglas 43 y 44 en la que se enmarca esa casuística.
30 SCHWARTZE, [n.3] pp.122-143.
31 En la Glosa de Acursio a la regla del Digesto 50,17,142, se define la taciturnitas
como “tenet medium inter consentire et contradire”, un término medio entre el
consentimiento y el disenso.
QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR 395
Revue Internationale des droits de l’Antiquité L (2003)
tia 32o el non contradicere, aquellos a los que ya hemos hecho referencia,
como los relativos a los esponsales, al matrimonio, a la
actio tributoria33, fundamentalmente. Sin embargo, cuando se trata
de situaciones procesales (praeiudicium o exceptio), sí consideraba
aplicable el principio qui tacet consentit 34.
Esto es, parece que los juristas de la Alta Edad Media estaban de
acuerdo en que algunos textos romanos el silencio se interpretaba
como consentimiento, aunque no tuvieran un regla general. Los
glosadores aceptaron esta idea y los canonistas anteriores al Sextus
admitieron la regla qui tacet, consentire videtur, sobre la base de
textos romanos, muchos de ellos señalados por los glosadores35 y
también sobre las normas canónicas contenidas en el Decreto de
Graciano antes mencionadas36. Sin perjuicio de que ninguno de
ellos pueda servir de muestra del silencio como manifestación de
un consentimiento en sentido propio y verdadero37, dado que es
distinto “no contradecir” que “consentir”.
32 Según MAGNI, [n.9] pp. 74 ss., Accursio apuntaba a ciertas excepciones en las
que “patientia habetur pro consensu”.
33 A los que se añade una constitución relativa al Senatusconsultum Velleiano, en
la que entendió que el consentimiento sí se desprende del silencio y además en
ámbito estrictamente contractual. Se trata de Cod. 4,29,5 (Imp. Alexander a
Popilia): Si sine voluntate tua res tuae a marito tuo pignori datae sunt, non
tenentur. Quod si consensisti obligationi sciente creditrice, auxilio
senatusconsulti uti potes. Quod si patientiam praestitisti, ut quasi suas res maritus
obligaret, et ideo tibi non succurretur senatusconsulto, quo infirmitati, non
calliditati mulierum consultum est. (224 aC). No se percataron de que quien calla,
en este caso, tenía una actitud dolosa Y para justificar la aplicación a un contrato
del principio qui tacet, no encontraron mejor argumento que recurrir a la naturaleza
de contrato real (pignus).
34 Según MAGNI, [n.9] p.83, la regla estaba ya presente en la escuela preboloñesa
y en los juristas preirnerianos (antes de los glosadores). Añade que estos juristas
pudieron tener influencias germánicas, si bien es difícil de probar. Ver STEIN, [n.6]
pp. 124-130.
35 Según BETTETINI, [n.9] p. 47, n.9, los canonistas suelen situar el origen de la
regla 43 del Liber Sextus en Dig. 24, 3, 2 (Ulp, ad Sab. 35), relativo al
consentimiento de la hija en la constitución de la dote, para lo que bastaba la
simple no contradicción. También AYALA, [n.9] p.40, apunta a este texto con el
nombre de Lex Voluntatem.
36 Esta parece ser la tesis del Papa Inocencio IV (Sinibaldo dei Fieschi) cuya
opinión es recogida por AYALA, [n.9] p. 42-43 y MAGNI, [n.9] p. 85.
37 Cfr. DONATUTI, [n.22] p.465. Sin perjuicio de que como dice este autor puedan
valer como “manifestación de patientia”.
396 GEMA TOMÁS
Hay que tener presente que en la etapa medieval se despierta un
gran interés por las reglas jurídicas38. Ese interés de los glosadores
en las regulae fue la manifestación de una tendencia general a
abstraer y generalizar las decisiones encontradas en los textos
legales romanos, y explorar y hacer explícita su relación entre ellas.
Pero los glosadores no limitaron el término regula a proposiciones
descritas como tales en los textos, o aquellas contenidas en el título
De regulis39. Eso es lo que aconteció con la regla qui tacet,
consentire videtur, respecto a la que puede decirse que procede del
campo romanístico, ya que se forjó a partir de la interpretación
medieval de los textos romanos.
Pero aunque se basara en textos romanos y sobre unos precedentes
canónicos, lo cierto es que se fue más allá de la inducción40.
Apunta Stein que en unos pocos casos las proposiciones del último
título del Sexto tenían poco apoyo en los textos, adquieren vida y
fuerza al ser oficialmente consagradas como regulae en esta obra.
La regla 43, en mi opinión, puede ser un buen ejemplo. Con la
elaboración de esa regla amplia y general que equiparaba el silencio
al consentimiento se dio un salto cualitativo que en absoluto
estaba justificado con los materiales previos existentes. Según los
ejemplos vistos, ni la jurisprudencia romana ni el derecho canónico
pretendió atribuir al silencio el valor de consentimiento per se, sino
sólo al servicio de unos intereses determinados (familiares, ecle-
38 Según GOMEZ CARBAJO DE VIEDMA F, en Textos de Derecho romano, Domingo
R. (dir.), Pamplona, 2002, p.301, el estudio de las reglas de derecho atrajo
ampliamente la atención durante la Edad Media en la que se hizo habitual para ellas
la denominación de generalia o de brocarda, palabra ésta de origen oscuro que
algunos hacen derivar de Burchard, obispo de Worms (XI), autor de una conocida
colección de Decretos (ca 1120). Por el contrario, KANTOROWICZ, “The quaestiones
disputatae of the glossators”, citado por STEIN, [n.6] p.131, apuntó que la palabra
brocardo es una derivación de pro y contra. Según Baldo, el primero en publicar un
repertorio de brocardos fue Pillius da Medicina (ca. 1150-1207) y poco después
Azón. En España, el Código de las Siete Partidas (a.1265), el título XXXIV de la
Partida VIII incluye también un cuerpo de reglas jurídicas, con carácter supletorio.
Se define regla como: la ley dictada breuemente con palabras generales, que
demuestra ayna la cosa sobre que fabla; e ha fuerça de ley, fueras ende en aquellas
cosas, sobre que fablase alguna ley señalada de aqueste nuestro libro, que fuesse
contraria a ella. Ca estonce, deue ser guardado lo que la ley manda, e non lo que la
regla dize.
39 STEIN, [n.6] p.131.
40 [n.6] p.150.
QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR 397
Revue Internationale des droits de l’Antiquité L (2003)
siásticos), de carácter más bien público, que encontraríamos en
cualquier ordenamiento, movido por la necesidad de flexibilizar el
rigor de un derecho antiguo o bien incorporar consensos nuevos,
en los que al principio basta con el silencio (non contradicere). El
non contradicere, no oponerse verbalmente producía efectos, pero
de ahí no debió deducirse que callar (tacere) signifique consentir.
En rigor, por lo tanto, la regla 43 no es el resultado de una inducción
de varios textos legales dispersos y de análogos fundamentos
jurídicos, sino más bien una generalización excesiva en
todos los sentidos.
3. Su incorporación al Corpus Iuris Canonici e influencia
posterior
A pesar de que no estaba justificada la formulación de una regla
tan amplia como la qui tacet, consentire videtur, lo cierto es que
una vez incorporada en el Liber Sextus Decretalium, adquirió la
sanción del legislador de la Iglesia, y se convirtió en norma legal de
interpretación. Además, inserta en el Corpus Iuris Canonici, pasó a
través del Derecho canónico al Derecho común. Los Tribunales de
la Iglesia eran competentes en materia civil, jurisdicción que
ejercían con frecuencia no sólo a causa del privilegio del foro de
los eclesiásticos, sino también porque entendían de asuntos entre
seglares. Y en este sentido tenían ocasión de aplicar con frecuencia
el Derecho romano.
Pero desde el principio, la redacción de esta regla en términos
tan generalistas, generaron incomodidad y los canonistas veían la
necesidad de limitar su significado y de hacerla compatible con la
regla 4441, aparentemente contradictorias. Ha de tenerse en cuenta
que una interpretación literal de la misma, podía generar abusos.
Máxime cuando se pretendiese su aplicación a relaciones contractuales,
ajenas a su génesis histórica.
En consecuencia, la doctrina canónica posterior intentó atenuar
su contenido42. Incluso, el mismo Dino da Mugello consideró que
41 Fue recogida en las Partidas: ahora regla 34 (Partida VIII, título XXXIV): tacens
non fatetur, sed nec negare videtur. Aquel que calla, non se entiende que siempre
otorga lo quel dizen, maguer non responda; mas esto es verdad, que non niega lo
que oye.
42 Véase el recorrido por las opiniones de la tradición canónica, examinando la
opinión de los diferentes canonistas, que realiza AYALA, [n.9] pp. 41-61 que no
398 GEMA TOMÁS
las dos reglas tenían el mismo campo de aplicación, pero que la 43
exigía determinados requisitos de aplicación: en primer lugar,
exigía de quien calla, que tuviera conocimiento del contenido y
efectos sobre aquello que guarda silencio; en segundo lugar, que el
que calla hubiera podido impedir el acto; y por último, que el acto
fuera favorable al que calla, en caso contrario se aplicaría la regla
4443.
4. Vigencia socio-jurídica del aforismo
Del Derecho canónico pasó al Derecho común y así se difundió
en los sistemas jurídicos continentales44. En el siglo XX, ambas reglas
43 y 44 desaparecen del Código de Derecho canónico, y no se
regulan de otra forma los efectos del silencio. La regla qui tacet
consentire videtur ha de entenderse derogada en el ámbito canónico45.
No obstante, su amplia difusión en la cultura jurídica y su utilización
como sentencia común en la vida diaria, le otorgan el valor
de ser un aforismo que goza de gran crédito social. Su redacción
lacónica ha facilitado que de forma casi inconsciente se incorpore a
nuestro pensamiento, pero el Derecho que aspira a dotar de la
mayor seguridad posible a las relaciones jurídicas no puede dejar
de afirmar que callar y consentir son cosas distintas (aliud est tacere,
aliud est consentire). Por lo tanto, el que calla, de ningún
modo consiente, en el sentido de otorgar un asentimiento.
Difícilmente responde la expresión qui tacet, consentire videtur, a
lo que según Paulo era una regula iuris (D.50,17,1): est quae rem
llegaron nunca a una doctrina unitaria (pp.71-78) y la jurisprudencia rotal (pp. 61-
65).
43 Una síntesis de su tesis sobre el silencio puede verse en AYALA, [n.9] pp. 44-46
y en SCHWARTZE, [n.3] pp. 124-133.
44 Ambas suelen aparecer en los repertorios de regulae iuris: la 44, de procedencia
justinianea en: LIEBS, [n.6] p.191 regula 146; DOMINGO, [n.6] p.315, regula 300;
MANS PUIGARNAU, [n.6] p.LIV. Y la regla 43: Qui tacet, consentire videtur, en:
LIEBS, [n.6] p.177, regula 80; MANS PUIGARNAU, [n.6] p. 193; GOMEZ CARBAJO DE
VIEDMA, [n.6] p.234 regula 414, la clasifica expresamente entre las reglas forjadas
en la tradición romanística.
45 Según AYALA, [n.9] p.71, ni siquiera podría
considerarse como principio
general de derecho, teniendo en cuenta que no es el resultado de una inducción
obtenida sobre textos legales dispersos y de análogos fundamentos jurídicos. Le
falta veracidad formal y su contenido es injusto por la inseguridad que da a las
relaciones jurídicas.
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Revue Internationale des droits de l’Antiquité L (2003)
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